« Le mécanisme de règlement des différends à un investissement se situe entre la justice étatique et la justice arbitrale »

Tribune. Les controverses que suscite l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada — le CETA — ne sont pas nouvelles et ont entraîné de fortes mobilisations. Nul doute que l’avis rendu par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) le 30 avril devrait amplifier ce phénomène. Il déclare compatible avec le droit de l’Union européenne le mécanisme de règlement des différends relatifs à un investissement.

Régulièrement qualifié « d’arbitrage », un mécanisme qui prévoit la création d’un tribunal multilatéral des investissements ainsi que d’un mécanisme d’appel connexe, contenu dans le CETA, ne s’en approche, pourtant, que par sa fonctionnalité — celle de résoudre un litige.

Certes, il est vrai que l’arbitrage figurait dans la version initiale du CETA. Mais cette période est révolue. De fait, l’arbitrage ne trouve plus désormais grâce aux yeux des institutions européennes : après son retrait des différents traités de libre-échange, la Cour de justice a dans un arrêt important — Achmea — interdit le recours à l’arbitrage pour régler un litige relatif à un investissement entre Etats membres.

Le rôle des parties

Etonnamment, pourtant, une partie importante de l’opinion publique pense toujours que l’Union promeut, dans ses traités de libre-échange, et plus particulièrement dans celui signé avec le Canada, le recours à l’arbitrage d’investissement. Ainsi, l’avis précité se prête à un exercice de pédagogie visant à comparer le contenu du mécanisme de règlement des différends de la version actuelle du CETA avec l’arbitrage d’investissement.

L’arbitrage international fait la part belle à la volonté des parties. Celle-ci se manifeste notamment au début et au cours de l’arbitrage. Au début de la procédure arbitrale, la volonté des parties se manifeste à deux niveaux : le consentement d’une part et la constitution et la rémunération des membres du tribunal arbitral d’autre part. Traditionnellement, le recours à l’arbitrage international est possible à la condition que les deux parties y aient expressément consenti.

Les parties jouent, également, un rôle important lorsqu’il s’agit de la constitution du tribunal arbitral et de la rémunération de ses membres. En effet, une des spécificités de l’arbitrage international est que les arbitres sont choisis et rémunérés par les parties. Le choix des arbitres par ces dernières est d’ailleurs perçu comme un avantage de l’arbitrage. Ceci s’explique par la possibilité dont elles disposent de désigner une personne plus qualifiée dans certains domaines très techniques que ne le seraient les juges étatiques dans certains cas.